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Archivio Approfondimenti - Canale Tematico - Lavoro e Previdenza

Cessione di partecipazioni societarie: la lettera di intenti - Parte IV

03.06.2009 Intese precontrattuali che precedono la cessione effettiva delle azioni o delle quote societarie.
Approfondimento Contenuti dell'approfondimento
Parte I - approfondimento disponibile. 1. Premessa
2. Preliminarmente: la definizione della lettera di intenti
3. La disciplina della lettera di intenti
Parte II - approfondimento disponibile. 4. Efficacia della lettera di intenti
4.1. Successiva conclusione del contratto definitivo
4.2. Mancato raggiungimento di un successivo contratto definitivo
Parte III - approfondimento disponibile. 5. Criteri per la valutazione dell'efficacia vincolante delle lettere di intenti
5.1. La puntuazione non completa di clausole
5.2. La puntuazione completa di clausole
Parte IV - trattazione oggetto del presente approfondimento.

6. Lettere di intenti prive di efficacia vincolante
Si affronta la problematica delle intese precontrattuali che precedono la cessione effettiva delle azioni o delle quote societarie, concentrando l'analisi sull'esame del contenuto delle lettere di intenti e della disciplina applicabile a tali pattuizioni.
6. Lettere di intenti prive di efficacia vincolante
Quanto fin qui riferito ha permesso di chiarire se e in quale misura gli accordi formalizzati nelle dichiarazioni di intenti possano produrre gli effetti di un contratto vero e proprio.

Occorre ora valutare se e quale efficacia possa essere attribuita alle dichiarazioni di intenti che non siano assimilate ai contratti, ma operino solo con riferimento ai rapporti precontrattuali tra le parti.

Per comprendere appieno l'utilità e l'efficacia delle lettere di intenti occorre ricordare quali sono i tratti essenziali della responsabilità precontrattuale. 

Come accennato in precedenza, nel nostro ordinamento l'obbligo di correttezza e di buna fede non sussiste solo nell'ambito dei rapporti contrattuali, ma investe anche la fase delle trattative, vincolando i contraenti a comportarsi in modo corretto anche prima della formalizzazione delle intese definitive.

Tale principio di carattere generale non è tuttavia di facile applicazione in concreto.

Ed infatti, tranne nei casi di comportamento palesemente in mala fede, non è agevole determinare se una condotta possa considerarsi conforme ai principi di cui all'art. 1337 c.c., anche perché la valutazione varia di volta in volta, in base al contesto in cui i diversi soggetti hanno operato, alle rispettive competenze, alla natura dell'operazione oggetto di trattativa, ecc....

Si è poi giustamente osservato che un'ulteriore difficoltà nella definizione del comportamento conforme alla buona fede è rappresentata dal fatto che, spesso, in caso di contratti di acquisto di partecipazioni societarie, si tratta di operazioni effettuate tra soggetti di diversa nazionalità che operano in ordinamenti diversi con principi non sempre uniformi.

Da un punto di vista processuale, poi, vi è l'ulteriore difficoltà di dimostrare adeguatamente il pregiudizio che la parte può aver subito in conseguenza del comportamento di mala fede, con il rischio di non veder accolte le proprie domande per impossibilità di fornire una prova adeguata del danno.

Ebbene, alla luce di tali rilievi, emerge con evidenza l'utilità della lettera di intenti quale efficace strumento idoneo sia ad evidenziare il comportamento cui le parti sono tenute sia le reciproche aspettative di conclusione dell'accordo finale.
Si possono pertanto esaminare i principali obiettivi della lettera di intenti anche con riferimento all'ambito delle intese precontrattuali.

i) La lettera di intenti quale strumento per dare atto dell'avanzamento della negoziazione, in particolare ai fini del recesso dalle trattative.

Si è detto che uno degli obiettivi delle lettere di intenti è di cristallizzare le intese (anche parziali) raggiunte tra le parti, precostituendo una prova dello stato raggiunto dalle trattative.

Tale formalizzazione di quanto è già stato negoziato, infatti, non è solo utile quale schema di lavoro nell'ambito di trattative complesse ed articolate quali quelle di acquisto delle partecipazioni societarie, ma ha anche un'importante funzione per valutare la legittimità o meno del recesso dalle trattative.

Occorre ricordare che, nella fase precontrattuale, è legittimo che una parte receda dalle trattative e non si renda disponibile alla conclusione di un accordo definitivo. 
Le ragioni di tale decisione possono essere molteplici ed essere ricondotte ad elementi e circostanze che una parte abbia appreso durante la negoziazione o in generale ad un cambiamento delle condizioni di mercato che hanno indotto a non procedere all'acquisto della partecipazione.

Nell'ambito della responsabilità precontrattuale il recesso dalle trattative, salvo diversa pattuizione delle parti, è libero e legittimo a meno che, per le modalità con cui è realizzato o per le ragioni che l'hanno indotto, non sia configurabile come comportamento contrario alla buona fede.

La giurisprudenza ha riconosciuto l'illegittimità del recesso dalle trattative solamente qualora:

  • la trattativa sia in una fase avanzata tale da ingenerare il convincimento dell'altra parte nella conclusione dell'accordo;
  • il recesso sia privo di giusta causa;
  • da tale illegittimo recesso sia derivato un danno (che viene risarcito nel limite dell'interesse negativo rappresentato dalle spese sostenute per la negoziazione e dalla perdita di altre occasioni contrattuali).

In assenza di tali requisiti non vi può essere responsabilità precontrattuale del recedente.

In tale contesto normativo e giurisprudenziale, la lettera di intenti costituisce un valido strumento per integrare la tutela delle parti durante la trattativa. 

Ed infatti la formalizzazione delle intese precontrattali, costituendo un valido elemento di prova in merito all'avanzamento delle trattative e quindi al grado di affidamento che si sia prodotto tra le parti, permette di dimostrare la sussistenza del primo dei requisiti sopra richiamati. 
La lettera di intenti che evidenzi il raggiungimento dell'accordo su numerosi aspetti dell'operazione, pertanto, quand'anche non sia riconosciuta come immediatamente vincolante, costituisce comunque un efficace strumento per tutelare la parte da un illegittimo recesso dalle trattative. 

Oltre a ciò non si può trascurare che, nella lettera di intenti, le parti possono regolamentare il diritto di recesso specificando le modalità ed i tempi con cui potrà essere effettuato, con l'evidente risultato di evitare che le parti siano vincolate in modo diverso da quanto avevano effettivamente voluto.

Ancora è possibile specificare in quali circostanze il recesso è considerato legittimo al fine agevolare la dimostrazione dell'assenza o della sussistenza della giusta causa. Sono stati tuttavia avanzati dubbi in merito alla legittimità delle clausole che permettano il recesso in qualsiasi momento ed a qualsiasi condizione rilevando come tali clausole possano essere considerate come mere clausole di stile dichiarate prive di efficacia.

Si è in precedenza osservato che, quand'anche siano dimostrati i presupposti perché il recesso sia considerato illegittimo, sussiste comunque la difficoltà di dimostrare e quantificare il pregiudizio subito. 

La lettera di intenti permette, in tale contesto, l'introduzione di una clausola penale che, salvo il risarcimento del maggior danno, preveda già una quantificazione del pregiudizio che si assume subito a causa dell'abbandono delle trattative.

Sul punto, pur non potendo esaminare più approfonditamente la materia, si deve comunque ricordare che, ai sensi dell'art. 1382 c.c., le parti possono convenire la definizione di una penale che sarà dovuta in caso di inadempimento: in tal modo il soggetto che si assume leso dal recesso non sarà tenuto a dimostrare l'effettivo danno subito, essendo stato preventivamente determinato dalle parti.

In merito alla quantificazione della penale occorre poi ricordare che le parti sono libere di determinarne l'ammontare, ma, qualora l'importo concordato si riveli eccessivo o qualora l'inadempimento sia solo parziale, il giudice potrà operare una riduzione della penale ad equità. 
Si ritiene peraltro che la riduzione possa essere operata non solo su istanza di parte ma anche d'ufficio: in tal caso l'esercizio del potere del giudice di ridurre la penale è subordinato al fatto che la parte dia prova delle circostanze rilevanti per la valutazione dell'eccessività della penale.

ii) La lettera di intenti quale strumento per specificare l'obbligo di correttezza e buona fede (in particolare lo storno di dipendenti e l'opa ostile)

Si è già ampiamente evidenziato che, pur sussistendo un chiaro obbligo a carico delle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede, in pratica l'applicazione concreta di tale principio non è agevole giacché la qualificazione di ciascun comportamento può variare anche in relazione a circostanze contingenti connesse alle caratteristiche dell'operazione o alla natura dei soggetti coinvolti. 

è pertanto utile che le parti provvedano a specificare quali comportamenti si attendano l'una dall'altra, anche al fine di evitare la complessa indagine sulle reciproche aspettative e condotte. 
Come già accennato in precedenza si rivela pertanto utile, ad esempio, nel caso di clausole che prevedono che la decisione sull'operazione sia sottoposta al vaglio del consiglio di amministrazione, prevedere le modalità con cui la richiesta dovrà essere presentata al consiglio al fine di evidenziare quando l'inerzia o il ritardo possa assumere rilievo come condotta di mala fede. Ancora gli obblighi gravanti su una o entrambe le parti in merito alla richiesta alle autorità competenti delle autorizzazioni necessarie al compimento delle operazioni potranno trovare una puntuale disciplina pattizia con ciò circoscrivendo ulteriormente la responsabilità delle parti.

Vi è poi da riferire che, nell'esplicitare quale comportamento sia conforme alla buona fede, la lettera di intenti può porre a carico delle parti obblighi ulteriori rispetto a quelli riconducibili all'ordinaria diligenza o ancora creare obblighi immediatamente vincolanti gravanti sulle parti indipendentemente dal riconoscimento dell'efficacia contrattuale della dichiarazione di intenti.

Tra gli esempi di clausole specifiche che vietano comportamenti che sarebbero comunque illegittimi ex art. 1337 c.c. si può ricordare innanzi tutto la clausola che vieta lo storno di dipendenti.

Nelle operazioni di acquisto delle partecipazioni societarie, infatti, non è infrequente che, svolgendo le indagini e le trattative che precedono la sottoscrizione degli obblighi definitivi, l'acquirente abbia modo di verificare quali sono i dipendenti e i collaboratori della società "target" che ricoprono le posizioni principali e che contribuiscono a rendere interessante e vantaggiosa la prospettiva di procedere all'acquisto della partecipazione. 
L'interesse all'acquisto di una partecipazione di riferimento, infatti, è spesso dettato da ragioni di carattere commerciale e dalla volontà di acquisire una rete di dipendenti e collaboratori che permetta uno sviluppo della propria attività.

Per tale ragione, avviate le trattative e verificati quali sono i dipendenti che svolgono le attività essenziali e che hanno le migliori competenze, potrebbe rivelarsi più vantaggioso per l'acquirente assumere direttamente tali lavoratori piuttosto che procedere ad un'operazione di acquisto delle partecipazioni che presenta certamente profili di rischio e di onerosità ben maggiori.

Non v'è chi non veda, peraltro, come la condotta di un soggetto che avvii una trattativa al solo scopo di individuare quali dipendenti della società "target" ricoprono le posizioni più strategiche sia qualificabile come contraria alla buona fede e pertanto sanzionabile.

E' parimenti vero, tuttavia, che, in concreto, non è agevole ricostruire l'originaria volontà delle parti e determinare se l'operazione era stata avviata con il solo obiettivo di individuare i dipendenti da "stornare" o ancora valutare se lo storno possa considerarsi illegittimo.

In generale si deve altresì ricordare che la pratica di storno di dipendenti assume rilievo anche ai sensi dell'art. 2958, n. 3), c.c. quale condotta di concorrenza sleale.

Nonostante tali premesse si può ritenere che l'inserimento di una clausola specifica si riveli utile ad evidenziare l'aspettativa della parte e a circoscrivere l'ambito della condotta qualificabile come storno (evidenziando quali dipendenti o collaboratori non potranno esse "sottratti", circoscrivendo i tempi entro i quali l'operazione potrà dirsi contraria alla buona fede o ancora specificando le modalità di collaborazione che potranno o non potranno essere utilizzate).

Oltre a ciò la pattuizione si rivela efficace se si considera che l'art. 2958 c.c. ha un ambito di applicazione circoscritto dal momento che la concorrenza sleale rileva esclusivamente nei rapporti tra imprenditori operanti nel medesimo settore di mercato o nella medesima area geografica e che comunque lo storno è illegittimo solo se effettuato con modalità tali da integrare un comportamento contrario alla correttezza professionale: in caso contrario la circolazione dei dipendenti e l'assunzione di collaboratori che lavorano presso i concorrenti è considerata lecita e conforme ai principi di libera circolazione dei lavoratori e della libertà di iniziativa economica ex artt. 3, 35 e 41 Cost.

In particolare perché lo storno di dipendenti possa essere qualificato come atto di concorrenza sleale non è sufficiente la mera consapevolezza nell'agente dell'idoneità dell'atto a danneggiare l'altra impresa, ma è necessaria la specifica intenzione di conseguire tale risultato (cd. "animus nocendi"), intenzione che deve essere ritenuta sussistente tutte le volte che lo storno di dipendenti sia posto in essere con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo nell'autore l'intenzione di danneggiare l'impresa concorrente. 
La valutazione peraltro può essere fatta prendendo in considerazione molteplici fattori quali la fungibilità dei dipendenti stornati, il loro numero, le condizioni proposte al dipendente per convincerlo ad abbandonare la precedente posizione, ecc...

Chiarito l'ambito di applicazione dell'art. 2598 c.c., si comprende bene che le parti, nella lettera di intenti, possono estendere il divieto di storno anche aldilà di quanto previsto dalla normativa in materia di concorrenza sleale, qualificando come rilevanti ulteriori condotte oppure prevedendo l'illiceità dello storno anche in casi in cui non sia configurabile una "concorrenza" in senso tecnico.

La clausola è vieppiù utile se si considera che si tratta di una pattuizione immediatamente vincolante ed avente efficacia contrattuale indipendentemente dalla sorte e dalla qualificazione della dichiarazione di intenti. 
In tal modo il soggetto che lamenti lo storno sarà notevolmente agevolato potendo operare nell'ambito dell'inadempimento contrattuale piuttosto che in quello della responsabilità aquiliana con gli oneri probatori ed i limiti risarcitori che ciò comporta.

Si può peraltro rilevare che si possono avanzare dubbi sull'ammissibilità di una clausola che escluda qualsiasi forma di assunzione dei dipendenti o dei collaboratori di una delle parti poiché tale clausola, in concreto, potrebbe pregiudicare i diritti dei lavoratori alla libera circolazione.

Un'altra ipotesi tipica di clausola che le parti introducono al fine di individuare una condotta ritenuta scorretta è la previsione di un divieto per l'acquirente di lanciare un'offerta pubblica di acquisto ostile ("hostile takeover" nella classificazione anglosassone) sulle azioni della società venditrice, ovviamente per un periodo di tempo limitato.

A differenza di quanto riferito in precedenza, occorre rilevare che non vi è una norma dell'ordinamento che qualifichi come illegittima o contraria alla buona fede la condotta dell'acquirente che si determini a promuovere un'offerta pubblica piuttosto che procedere con l'operazione di acquisto delle partecipazioni che potrebbe rivelarsi più complessa e onerosa. 
Invero la fattispecie non è infrequente: è plausibile che nel corso della negoziazione l'acquirente abbia modo di effettuare valutazioni più approfondite che evidenziano come l'opa sia una soluzione più vantaggiosa rispetto alla prosecuzione delle trattative. 

Può, infatti, verificarsi il caso in cui, in luogo dell'acquisto di un'azienda o di un ramo aziendale, un parte ritenga più vantaggioso acquistare, attraverso un'offerta pubblica, una partecipazione di maggioranza della società venditrice del ramo di azienda o ancora può accadere che, in negoziati relativi all'acquisto di una partecipazione societaria, una parte, grazie alle informazioni apprese durante la trattativa, si renda conto che la società in questione ha un valore superiore a quello di mercato con la conseguenza che una "scalata" si rivelerebbe più vantaggiosa rispetto all'acquisto della partecipazione in via negoziale al prezzo richiesto dal venditore.

Qualora, peraltro, l'acquirente giunga a tale determinazione in considerazione dei dati e delle informazioni apprese durante la negoziazione che lo pongono anche in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del mercato, la condotta di chi, forte delle informazioni privilegiate, promuova un'offerta pubblica di acquisto al fine di trarne vantaggio potrebbe rilevare anche penalmente ai sensi dell'art. 184, D.Lgs. 24/02/1998, n. 58.

In ogni caso il divieto di "hostile takeovers" sembra principalmente un mezzo di tutela degli amministratori della società "target" che possono voler evitare un mutamento improvviso della compagine sociale da cui potrebbe derivare un pregiudizio diretto per la loro posizione. Tale interesse, peraltro, non necessariamente coincide con l'interesse del venditore che potrebbe avere anche uguali benefici, se non addirittura vantaggi superiori, dall'offerta pubblica di acquisto piuttosto che dalla negoziazione della cessione delle partecipazioni.

Su tale clausola sono necessarie alcune precisazioni. 

In primo luogo si è giustamente osservato che tale clausola trova comunque un limite nell'applicazione delle disposizioni di legge in tema di offerte di acquisto obbligatorie (artt. 105 e ss. TUF).

In secondo luogo occorre rilevare che il principale limite di tali clausole è costituito dalla difficoltà di introdurre rimedi adeguati in caso di violazione, rivelandosi particolarmente efficace il solo ricorso a provvedimenti di urgenza funzionali ad ottenere l'immediata cessazione dell'offerta.

Ancora, in caso di violazione del divieto di "hostile take-over", non sarà facile dimostrare e quantificare l'entità del pregiudizio subito in seguito alla scalata. Per tale ragione, pertanto, è opportuno affiancare alla pattuizione che vieta l'opa ostile anche l'indicazione di una penale determinata dalle parti in caso di inadempimento, permettendo così una tutela più completa ed efficace. 
Occorre peraltro rilevare che il risarcimento del danno, anche in virtù di una clausola penale può rivelarsi uno strumento inefficace qualora il divieto di "hostile takeover" sia previsto in una trattativa effettuata per la cessione di un ramo aziendale appartenente alla società poi scalata. In tale ipotesi, infatti, se, come è presumibile, le trattative per la cessione del proprio ramo di azienda, e la sottoscrizione della lettera di intenti, sono state effettuate dalla società poi oggetto dell'offerta, sarà solo tale società (poi divenuta dell'acquirente che aveva illegittimamente effettuato l'offerta pubblica) ad essere legittimata ad agire per richiedere il risarcimento del danno derivante dalla violazione degli accordi, con la conseguenza che in tale fattispecie "il semplice risarcimento dei danni non risulterebbe un rimedio particolarmente efficace, anche perché ci sarebbe alla fine confusione tra danneggiato e danneggiante in seguito all' "hostile take-over"".

Infine, rinviando al successivo capitolo per l'approfondimento della fattispecie, occorre ribadire che le clausole da ultimo esaminate sono immediatamente vincolanti, indipendentemente dalla successiva conclusione positiva delle trattative e soprattutto dall'efficacia riconosciuta alla dichiarazione di intenti.


Mara Di Chio
Estratto da Libro MAP 43 - "La compravendita di partecipazioni sociali", aprile 2009

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