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Gli accordi di riservatezza e le clausole di esclusiva - parte III

24.06.2009 Le clausole d'impegnano a non intraprendere trattative con altri soggetti.
Approfondimento Contenuti dell'approfondimento
Parte I - approfondimento disponibile. 1. Elementi comuni alle due fattispecie
2. Gli accordi di riservatezza
2.1. Ruolo ed efficacia dei "confidentiality agreements"
Parte II - approfondimento disponibile. 2.2. Contenuto dei "confidentiality agreements"
Parte III - trattazione oggetto del presente approfondimento. 2.3. Tutela in caso di violazione degli accordi di riservatezza
3. Gli accordi di esclusiva


Nelle intese precontrattuali le parti possono concludere accordi relativi alla gestione ed il trattamento delle informazioni apprese durante la trattativa, ovvero, inserire delle clausole con cui si impegnano a non intraprendere trattative con altri soggetti.
2.3. Tutela in caso di violazione degli accordi di riservatezza
Si è detto e chiarito che i "confidentiality agreements" creano tra le parti obblighi di carattere contrattuale immediatamente vincolanti, la cui violazione dà diritto ad un risarcimento del danno che non è circoscritto al mero interesse negativo, ma che comprende invece tutti i danni derivanti dalla violazione della norma pattizia.

Tale assetto tuttavia non permette ancora una completa tutela per il titolare delle informazioni riservate giacché comporta la necessità di fornire comunque la prova del pregiudizio subito, dimostrazione che nei fatti può rivelarsi difficoltosa e di non facile determinazione. Il giudice infatti sarà chiamato a valutare caso per caso l'importanza delle informazioni diffuse, la loro natura e l'impatto sull'attività e sulla posizione del titolare delle informazioni, con il rischio che il Tribunale adito non abbia gli strumenti per valutare in modo completo la situazione posta alla sua attenzione.

Per tale ragione, anche in questo caso, si rivela efficace l'introduzione nell'"agreement" di una penale per ogni violazione dell'obbligo di riservatezza e che faccia ovviamente salva la risarcibilità del danno ulteriore. 
In tal modo sarà possibile evitare qualsiasi incertezza rispetto alla determinazione del pregiudizio subito agevolando l'onere probatorio a carico della parte che si assume lesa dalla diffusione delle informazioni riservate.

Nel determinare l'importo della penale, peraltro, le parti dovranno tenere a mente che, ai sensi dell'art. 1384 c.c., qualora la stessa risulti manifestatamene eccessiva rispetto ai danni subiti dalle parti, sarà possibile adire l'autorità giudiziaria per ottenere una riduzione equitativa della penale sino ad un importo ritenuto congruo dal giudice.
3. Gli accordi di esclusiva
I rilievi che precedono possono essere parzialmente applicati anche alle clausola di esclusiva ("standstill") cioè a quelle pattuizioni che limitano il diritto delle parti di intrattenere trattative parallele.

La consapevolezza della pendenza di trattative parallele può influenzare l'andamento della negoziazione incidendo sulle strategie commerciali che le parti possono attuare, viceversa la consapevolezza che la controparte non sta valutando (o non può valutare) operazioni alternative può dare alle parti una maggior sicurezza nella trattativa.

Per tale ragione è frequente l'introduzione di specifici accordi, contenuti o nelle lettere di intenti o nei "confidentiality agreements", di clausole con cui una o entrambe le parti si impegnano a non intraprendere trattative con altri soggetti.

L'estensione della clausola di "standstill" può essere particolarmente ampia: ad esempio, nel caso di una negoziazione relativa all'acquisto delle partecipazioni sociali di una società "target", l'accordo di esclusiva può ricomprendere non solo il divieto di effettuare trattative con terzi per la vendita della medesima partecipazione, ma anche il divieto per la società "target" di effettuare trattative con altri soggetti per vendita dei propri rami aziendali o dei beni sociali che si rivelino essenziali per lo svolgimento dell'attività.

Si è correttamente rilevato che tali pattuizioni possono pregiudicare la posizione del venditore che potrebbe ricevere per la vendita offerte migliori di quelle ricevute dal primo acquirente. 
Per tale ragione, accanto alle clausole che vietano completamente le trattative parallele, si sono anche diffuse clausole meno rigorose che si limitano ad imporre a carico dell'alienante l'obbligo di comunicare all'acquirente le nuove offerte ricevute o, ancora, a preferire, a parità di condizioni, l'acquirente con cui sia stato sottoscritto l'accordo di esclusiva.

Quanto alla disciplina applicabile agli "standstill agreements" vi sono indubbiamente alcuni tratti in comune rispetto ai "confidentiality agreements". 

Ed infatti anche tali clausole introducono a carico dei contraenti obblighi immediatamente vincolanti, il cui inadempimento è fonte di responsabilità contrattuale. 
Il soggetto che lamenti la violazione dell'accordo di riservatezza potrà pertanto godere della maggior tutela già evidenziata in precedenza per quanto riguarda l'onere probatorio, il danno risarcibile, la prescrizione del diritto, ecc....
Rispetto agli obblighi di riservatezza vi sono tuttavia alcune importanti differenze.

In primo luogo occorre rilevare che, in linea generale, mentre la diffusione di informazioni riservate è riconducibile ad un comportamento contrario alla buona fede, non altrettanto può dirsi in modo generico della prassi di condurre trattative contemporanee con più soggetti.

Ed infatti, specialmente nell'ambito delle trattative per l'acquisto delle partecipazioni azionarie, in un mercato dinamico quale quello attuale, la contemporanea pendenza di molteplici trattative può costituire un incentivo al raggiungimento di condizioni più vantaggiose attraverso una maggior concorrenza tra i soggetti che operano sul mercato.

L'unico limite rispetto a tali condotte è costituito dal generale obbligo di buona fede con la conseguenza che saranno illegittime le trattative parallele solo se in palese contrasto con i canoni di comportamento di cui all'art. 1337 c.c.. 

Come si è già avuto modo di rilevare, la violazione dell'obbligo di buona fede da parte del soggetto che abbandoni ingiustificatamente le trattative è configurabile solamente in una fase avanzata delle negoziazioni, tale da aver indotto nell'altra parte un rilevante affidamento nella conclusione dell'accordo. 

In concreto non è tuttavia agevole determinare in quali circostanze la condotta di chi abbia svolto negoziazioni contemporanee con più soggetti sia qualificabile come contraria alla buona fede o quando invece rientri nell'autonomia degli operatori economici. 
Per tale ragione il ricorso ad un accordo specifico che individui i limiti entro cui le parti possono operare si rivela uno strumento efficace per dare maggior certezza e chiarezza nell'ambito di operazioni complesse quali quelle in esame. 

Quanto alla portata dello "standstill agreement", si deve fare riferimento anche a quanto previsto dall'art. 1379 c.c., in base al quale "Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti".

Nonostante tale parametro, non è infrequente che le parti inseriscano nei propri accordi clausole dalla portata molto ampia che prevedono l'impegno di una o di entrambe le parti a non stipulare contratti preliminari o definitivi, a non intrattenere direttamente o indirettamente, per interposta persona o tramite società fiduciarie, con terzi, persone fisiche o persone giuridiche, trattative, negoziazioni o accordi, compresi colloqui, incontri e discussioni relativamente alla possibile alienazione, permuta, sottoposizione a vincoli di qualsiasi genere delle partecipazioni della società oggetto di trattativa e di cui all'accordo di esclusiva.

Tale obbligo, tuttavia, viene circoscritto entro un periodo di tempo limitato, e qualora le parti non abbiano stabilito un limite temporale o abbiano previsto un obbligo di durata illimitata, sarà l'autorità giudiziaria a determinare periodo di validità del divieto, sulla base della volontà delle parti ed effettuando un equo bilanciamento dei reciproci interessi.

Anche con riferimento agli "standstill agreements", in modo analogo a quanto già esposto trattando degli accordi di riservatezza, è centrale il problema delle determinazione del pregiudizio riconducibile alla violazione dell'accordo: la soluzione è la medesima e cioè la preventiva definizione ad opera delle parti di una clausola penale che rileva quale anticipata determinazione del danno, fatta salva la risarcibilità dell'ulteriore pregiudizio subito, ed a condizione che la penale concordata tra le parti risulti congrua potendo, in difetto, essere ridotta ad equità dall'autorità giudiziaria o arbitrale cui le parti si siano rivolte.


Mara Di Chio
Estratto da Libro MAP 43 - "La compravendita di partecipazioni sociali", aprile 2009

 

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