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Consulenza Gestionale

Il rapporto di lavoro in operazioni societarie straordinarie - Parte II

20.11.2008 Trasferimento d'azienda, cessione, conferimento ed affitto.

Approfondimento	Contenuti dell'approfondimento
Parte I - trattazione oggetto di approfondimento consultabile.	1. La nozione di trasferimento d'azienda 2. La normativa di riferimento 3. L'azienda e l'attività economica organizzata 4. Identificazione del trasferimento d'azienda
Parte II - trattazione oggetto del presente approfondimento.	5. Cessione di un ramo d'azienda 6. L'atto di conferimento nella cessione di ramo d'azienda 7. La fusione 8. La scissione 9. Esclusione dalla disciplina dell'art. 2112, c.c. 10. La successione nei contratti di lavoro dipendente nel trasferimento d'azienda
Parte III - trattazione oggetto di approfondimento consultabile.	11. Aziende con più di 15 dipendenti 12. Aziende in crisi 13. La tutela dei lavoratori e la conservazione dei diritti del lavoratore - i trattamenti economici e normativi 14. Il Trattamento di Fine rapporto

Si analizzano le operazioni straordinarie societarie sotto il profilo giuslavoristico, dando conto della complessa normativa predisposta dall'ordinamento a tutela dei lavoratori dell'azienda ceduta

5. Cessione di un ramo d'azienda

Quando si parla di cessione di un ramo d'azienda, si deve intendere un conferimento che ha per oggetto non un singolo elemento patrimoniale o una semplice pluralità di beni, ma uno specifico complesso di beni e rapporti organizzati al fine di esercitare un'attività imprenditoriale svolta fino al momento del trasferimento dal soggetto che la conferisce.
Si considera quindi trasferimento la cessione di ramo che abbia una propria autonomia organizzativa e funzionale rispetto all'impresa precedente, anche se una volta inserite nell'impresa cessionaria rimangano assorbite, integrate e riorganizzate nella più ampia struttura di quest'ultima e quando al nuovo soggetto non passi tutta l'attività svolta dal titolare precedente ma solo quella imputata ad un'autonoma unità organizzativa e produttiva.
Il requisito dell'autonomia funzionale non deve più preesistere al momento del trasferimento ma deve essere verificato dal cedente e dal cessionario al momento dell'operazione a condizione che il ramo d'azienda ceduto risulti idoneo ad esercitare l'impresa anche tramite successiva integrazione di risorse e mezzi.
Il requisito della preesistenza, vigente sino alla modifica introdotta dall'art. 32, co. 1, D.Lgs. 276/2003, impediva al cedente di interrompere i rapporti di lavoro in essere con gli addetti ad un'articolazione aziendale costituita.

È quindi "ramo d'azienda" ciò che l'imprenditore cedente e l'imprenditore cessionario insieme, indicano come tale al momento del trasferimento, purché sia conservata la sua identità nel passaggio della proprietà.

In definitiva la cessione di un ramo d'azienda si concretizza quando si pone in atto un trasferimento parziale dell'organizzazione produttiva funzionalmente in grado di sostenere un'azione imprenditoriale unica da parte del cessionario, di un ramo dell'azienda originaria.

Questo tipo di conferimento può essere posto in essere da tutte le società giuridicamente costituite tranne che dalle società semplici.

L'unico caso che non si configura in questa ipotesi è quello che riguarda il passaggio per eredità di un'azienda che sia successivamente conferita in una società per esercitarla.

6. L'atto di conferimento nella cessione di ramo d'azienda

L'atto di conferimento, essenziale nella cessione del ramo d'azienda, può essere redatto direttamente in sede di costituzione di società o in un secondo momento e segue le stesse regole formali previste per la redazione dell'atto costitutivo della società conferitaria.

L'atto di conferimento deve individuare esattamente:

l'oggetto del conferimento;
l'indicazione del valore attribuito ai fini del conferimento alla cosa conferita;
i beni materiali e immateriali compresi nel complesso aziendale trasferito;
i rapporti obbligatori (crediti e contratti) conferiti;
le passività aziendali che per accordo tra le parti vengono accollate alla società conferita unitamente al trasferimento dell'azienda.

7. La fusione

È l'art. 32, Decreto Biagi, che introduce la fusione nella disciplina del trasferimento d'azienda.

La fusione è l'unione di due o più società che si trasferiscono l'intero capitale, senza transitare per la fase della liquidazione.
Bisogna distinguere, nella fattispecie, la fusione in senso stretto e la fusione per incorporazione.
Con la prima si intende il caso di due o più imprese che si fondono costituendo una nuova società, mentre nella fusione per incorporazione una società, detta incorporante, rimane in vita, mentre l'altra, detta incorporata, si estingue.
In entrambi i casi i soci delle società partecipanti alla fusione ricevono, in cambio delle azioni già possedute, nuove azioni dalla neo costituita società in un rapporto di concambio indicato nella delibera e che dipende dai valori di fusione assegnati a ciascuna società, incorporante compresa.

La società che risulta dalla fusione o quella incorporante, assumono tutti i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti preesistenti.

La fusione ha effetto da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni dell'atto di fusione prescritte dall'art. 2054, c.c..
Nelle fusioni per incorporazione, tuttavia, può essere stabilita una data successiva all'iscrizione nelle operazioni di fusione.
Gli obblighi relativi ai versamenti delle imposte facenti capo ai soggetti estinti per effetto dell'operazione stessa, sono eseguiti dagli stessi soggetti fino alla data di efficacia della fusione, ossia fino a quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni previste dal codice civile.
Successivamente tale obbligo spetta alla società incorporante o risultante dalla fusione che in seguito all'atto di fusione, assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione.

8. La scissione

Pur non essendo espressamente indicata nell'elencazione dell'art. 2112, c.c., la miglior dottrina non ha dubbi sulla possibilità che anche la scissione rientri nell'operatività della disciplina in oggetto determinando anch'essa un trasferimento d'azienda e rientrando per questo, nel concetto di "cessione contrattuale".

L'operazione di scissione si caratterizza per una spiccata similitudine con la fusione alla quale il legislatore fa spesso riferimento nella determinazione delle norme ad essa relative e in considerazione del fatto che le tutele giuslavoristiche si applicano a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento in base al quale si sia attuato un trasferimento.
La scissione è l'operazione con la quale una società assegna l'intero patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione e le relative quote o azioni ai soci, pur non comportando necessariamente l'estinzione della società "cedente".

La differenza tra la fusione e la scissione è puramente formale: quando una società confluisce interamente in un'altra si assiste ad una fusione, mentre lasciandone vivere autonomamente una parte, si realizza una scissione.

Anche in questo caso occorre distinguere la scissione totale o integrale da quella parziale.

Attraverso la scissione totale, tutto il patrimonio della società viene trasferito a più società già esistenti o di nuova costituzione e mentre la vecchia società si estingue, i suoi soci ricevono in cambio delle azioni della società scissa, un numero proporzionale di azioni dalla società che ha beneficiato della scissione.
È bene specificare che nel caso di scissione totale, dovrà necessariamente esistere una pluralità di società beneficiarie. Contrariamente, si tratterebbe di fusione per incorporazione.

Con la scissione parziale viene trasferita solo parte del patrimonio e la società che effettua l'operazione continua ad esistere.
Bisogna pur ricordare che se l'unica società beneficiaria fosse costituita ex novo, ci si troverebbe in un caso di "trasformazione" e non di scissione.

9. Esclusione dalla disciplina dell'art. 2112, c.c.

L'applicabilità del trasferimento d'azienda di cui all'art. 2112, c.c., deve ritenersi preclusa nei casi di:

"trasformazione di società". La semplice modificazione dello statuto non può costituire il mutamento del soggetto imprenditore ma solo il cambiamento della sua forma giuridica. I diritti dei lavoratori, seppure esclusi dalla disciplina del trasferimento d'azienda, sono in questo caso tutelati dall'art. 2498, c.c., che prevede, in caso di trasformazione, la prosecuzione di tutti i rapporti, finanche quelli processuali. Seppure esclusi dalla tutela dell'art. 2112, c.c., i dipendenti della società trasformata, sono comunque garantiti in virtù del citato articolo che recita: "Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione";
"conferimento di un'azienda individuale in società". La fattispecie configura un trasferimento di beni ma non realizza una modifica dell'organizzazione aziendale così come intesa nel trasferimento d'azienda. Tale conferimento è in tutto e per tutto assimilabile ad una trasformazione e pertanto soggetto anch'esso alla disciplina dell'art. 2498, c.c.;
"trasferimento del pacchetto azionario di maggioranza di una società". In questo caso non si determina un mutamento del soggetto nella titolarità dell'impresa poiché la società titolare dell'azienda non si modifica;
"modifica della denominazione sociale". Anche in questo caso non avviene il mutamento del soggetto titolare dell'impresa.

Infine non rientra nell'ambito dell'art. 2112, c.c., la successione degli appalti regolata dal comma 3, dell'art. 29, Decreto Biagi, che prevede: "l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte di azienda".

10. La successione nei contratti di lavoro dipendente nel trasferimento d'azienda

Quando in un'azienda trasferita o in un ramo di essa sia incluso il personale dipendente, le parti, in ottemperanza agli adempimenti comunitari circa il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda, devono rispettare quanto previsto all'art. 2112, c.c., e all'art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 18/2001 per l'osservanza e la garanzia dell'informazione e la consultazione sindacale circa il programma di trasferimento.
La giurisprudenza prevalente è del parere che non sia obbligatorio il consenso del lavoratore ceduto sebbene allo stesso sia data facoltà di risolvere il rapporto con il nuovo datore di lavoro.

L'impresa cedente, peraltro, ha facoltà di trattenere i dipendenti dislocandoli in altre unità produttive purchè siano tutelati i loro diritti, relativamente alle aspettative professionali; in questo caso non è necessario il consenso del lavoratore e la disciplina dell'art. 2112, c.c., non li coinvolge in quanto non trasferiti al nuovo imprenditore verso il quale non potranno vantare alcun diritto.
Nella lettura del comma 1, dell'art. 2112, c.c., osserviamo che:
"In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano".
Il trasferimento d'azienda quindi, non costituisce di per sé un giustificato motivo di licenziamento e tutti i rapporti continuano con il soggetto acquirente con la conseguente conservazione di tutti i diritti in precedenza acquisiti.

Ad avvalorare questo concetto interviene il comma 2 dello stesso articolo che dispone:
"Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro".

Il codice civile riconosce al solo cedente la possibilità di liberarsi dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, purché vi sia un accordo con il cessionario formalizzato con atto scritto e stipulato in una sede istituzionale ovvero in sede sindacale, con l'osservanza di quanto disposto dagli artt. 410 e 411, c.p.c..

Resta ferma, comunque, la responsabilità in via solidale del cessionario per tutti i crediti che il lavoratore abbia maturato prima del trasferimento, a prescindere dal fatto che il cessionario ne abbia avuto o meno conoscenza diretta o possibilità di desumerli dalle scritture dei libri aziendali.
Nell'obbligazione solidale sono compresi anche i crediti non risultanti dalle scritture contabili dell'azienda ceduta, quali ad esempio quelli inerenti prestazioni rese in nero con il sistema del "fuoribusta".

I debiti relativi ai contributi obbligatori omessi costituiscono debiti inerenti all'esercizio dell'azienda e rimangono soggetti alla disciplina dettata dall'art. 2560, c.c., senza che si attui l'automatica estensione di responsabilità al cessionario ai sensi dell'art. 2112, c.c. (Cass. 16/06/2001, n. 8179).
È interessante anche osservare quanto disposto dal comma 6, dell'art. 2112, c.c., aggiunto dall'art. 32, D.Lgs. 276/2003.
Il Decreto Biagi, infatti, introduce uno speciale regime di solidarietà nel caso in cui l'alienante e l'acquirente stipulino un contratto di appalto la cui esecuzione avvenga per mezzo di un trasferimento di un ramo d'azienda oggetto della cessione. In questo caso, tra appaltante e appaltatore, opera il regime di solidarietà di cui all'art. 1676, c.c..

Continua...

Redazione MAP

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