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Consulenza Gestionale

L'affitto d'azienda - Parte I

28.08.2008 Regime fiscale: il contratto d'affitto dell'azienda, caratteristiche e peculiarità.
Approfondimento Contenuti dell'approfondimento
Parte I - Trattazione oggetto del presente approfondimento 1. Aspetti introduttivi e cenni sulla normativa applicabile
2. I profili contrattuali
3. Le obbligazioni dei contraenti
4. Il divieto di concorrenza
5. La successione nei contratti
6. I rapporti di lavoro
7. La gestione dei crediti e dei debiti
Parte II - Trattazione oggetto di prossimo approfondimento. 8. Il requisito di forma
9. L'imposizione indiretta: IVA e imposta di registro
Parte III - Trattazione oggetto di prossimo approfondimento. 10. La Risoluzione Ministeriale 06/02/2008, n. 35/E
11. L'imposizione diretta: IRPEF e IRES
12. L'imposizione diretta: IRAP
13. Profili elusivi dell'affitto d'azienda
1. Aspetti introduttivi e cenni sulla normativa applicabile
L'affitto d'azienda è disciplinato dall'art. 2562, c.c., con rinvio alle disposizioni previste all'art. 2561, c.c., in tema di usufrutto d'azienda.

Devono inoltre ritenersi applicabili all'affitto d'azienda l'art. 2112, c.c., in tema di "mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda", l'art. 2556, c.c., relativo alle "imprese soggette a registrazione", l'art. 2557, c.c., per quanto attiene le norme di "Divieto di concorrenza" e l'art. 2558, c.c., relativo alla "Successione nei contratti".

All'affitto d'azienda sono inoltre applicabili numerose norme della disciplina generale dell'affitto, tenendo conto che il coordinamento tra la disciplina dell'art. 2561, c.c., e le norme generali dell'affitto deve avvenire secondo i seguenti principi: essendo le disposizioni degli artt. 2562 - 2561 norme speciali riguardanti l'affitto d'azienda esse prevalgono in caso di contrasto con le norme di carattere generale, salvo che si tratti di disposizioni specificamente legate all'usufrutto dell'azienda e incompatibili con quelle del suo affitto, nel qual caso si deve ricorrere ai principi generali in materia di affitto.

2. I profili contrattuali
L'affitto d'azienda consiste in un contratto avente ad oggetto la concessione in godimento, verso pagamento di un canone, di un complesso unitario di beni mobili ed immobili, materiali ed immateriali organizzati per lo svolgimento di un'attività d'impresa.
Tale fattispecie differisce dalla locazione di immobile e dall'affitto di beni produttivi quando questi formino oggetto del contratto senza che sussista il requisito dell'organizzazione dell'imprenditore, che li unifichi in un complesso unitario finalizzato alla produzione.

La distinzione tra affitto di azienda e locazione di immobile destinato allo svolgimento dell'attività d'impresa ha da tempo impegnato sia la dottrina che la giurisprudenza: ora si può affermare che vi sia sostanzialmente un orientamento unanime sulla questione, che vede contrapposte le due fattispecie in quanto nell'uno l'immobile non viene considerato nella sua individualità giuridica ma quale elemento costitutivo del complesso di beni mobili ed immobili quale è l'azienda, nell'altro l'immobile concesso in godimento diviene l'oggetto principale del contratto.
3. Le obbligazioni dei contraenti

Le principali obbligazioni assunte dalle parti consistono:

  • per quanto riguarda il locatore la concessione in godimento dell'azienda al locatario per un periodo di tempo determinato;
  • per quanto riguarda l'affittuario, assimilabile all'usufruttuario, la corresponsione del canone pattuito a fronte del godimento dell'azienda e la conservazione della destinazione economica dell'azienda e della sua struttura organizzativa, salvo che sia stato convenuto diversamente.

Anche per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali tra le parti si rilevano importanti differenze tra l'affitto di azienda e la locazione di immobile destinato allo svolgimento dell'attività. Nell'affitto di azienda, infatti, l'affittuario è posto nella condizione di utilizzare tutti gli elementi dell'organizzazione aziendale, non può esercitare una nuova attività d'impresa, deve mantenere l'efficienza dell'organizzazione e ha diritto di utilizzare il marchio e l'insegna. Per contro a locazione dell'immobile è un godimento statico del bene.

4. Il divieto di concorrenza
L'art. 2557, c.c., prevede che l'affittuario sia tenuto a non intraprendere per la durata del contratto di affitto di azienda una nuova attività d'impresa che in qualche modo (oggetto, ubicazione o altre circostanze) distragga la clientela dall'attività locata.
Il divieto trova applicazione in tutti i casi in cui si realizzi la sostituzione di un imprenditore ad un altro nell'esercizio dell'impresa e si ritiene abbia fondamento nell'obbligo generale di esecuzione del contratto secondo buona fede.

Il divieto di concorrenza può essere derogato dalle parti e risulta applicabile solo all'impresa iniziata dopo il trasferimento dell'azienda; risultano per contro escluse le attività già preesistenti e in capo ad altre aziende.

Infine risulta interessante citare due posizioni assunte dalla Cassazione in tema di divieto di concorrenza. 
La prima, riguardante il caso di recesso del socio dalla società di persone, precisa che la fattispecie non costituisce violazione del divieto di concorrenza regolamentato dall'art. 2557, c.c, poiché non si determina alcun trasferimento della titolarità dell'azienda.

La seconda ha affrontato il caso di mancata restituzione, da parte dell'affittuario, dell'azienda al locatore dopo la scadenza del contratto: pur continuando l'attività dell'azienda locata non si determina, secondo la Cassazione, una violazione del patto di concorrenza, pur essendoci una responsabilità dell'affittuario per la violazione dell'obbligo di restituzione dell'azienda.
5. La successione nei contratti
Nell'affitto di azienda si realizza la successione a titolo universale dell'affittuario nei rapporti giuridici dell'affittante, trovando applicazione l'art. 2558, c.c..

Le disposizioni generali della successione universale prevedono due ordini di eccezioni: prioritariamente occorre precisare che le parti possono contrattualmente escludere il trasferimento di alcuni contratti. In secondo luogo non possono essere trasferiti contratti di carattere personale. 

E' inoltre previsto, al secondo comma, che il terzo contraente possa recedere dal contratto, decorso il termine di tre mesi dal trasferimento, per giusta causa.

Ne consegue che il subingresso dell'affittuario nei contratti relativi al funzionamento dell'azienda (inclusi quelli di cui ignorava l'esistenza) risulta avvenire ope leges, come effetto naturale del trasferimento dell'azienda ed è efficace nei confronti del terzo contraente, senza che vi sia una espressa pattuizione e debba essere dimostrato il consenso.

La successione nei contratti si verifica nel momento in cui ha effetto il trasferimento dell'azienda, sia inter partes sia nei confronti del terzo contraente, ma questi, se ignaro dell'avvenuta successione, può essere liberato secondo i principi di tutela della buona fede.

Una particolare questione riguarda la successione nel contratto di locazione immobiliare facente parte dell'azienda affittata e il coordinamento, da ritenersi compatibile, dell'art. 2558, c.c., con le norme relative alle locazioni ad uso abitativo (L. 392/1978 modificata dalla L. 431/1998). Secondo tali disposizioni infatti il conduttore può cedere il contratto di locazione o sublocare l'immobile anche senza il consenso del locatore a condizione che venga ceduta o locata l'azienda, notificandolo con lettera raccomandata al locatore; questi può opporsi entro trenta giorni dal ricevimento della raccomandata adducendo cause gravi.
In tal caso si presume, sino a prova contraria, l'applicazione dell'art. 2558, comprovato dal pagamento del canone di locazione pagato all'affittuario.
6. I rapporti di lavoro
Per quanto riguarda la gestione dei rapporti di lavoro trova applicazione l'art. 2112, c.c., che dispone che in caso di trasferimento d'azienda il rapporto di lavoro continui anche in capo all'affittuario e il lavoratore conservi tutti i diritti che ne derivino.

L'attuale versione dell'art. 2112, c.c., è il risultato di una serie di interventi legislativi. L'originale versione dell'articolo era stata modificata dalla Legge comunitaria per il 1990 (art. 47, L. 29/09/1990, n. 428), che aveva dato attuazione alla Direttiva CE 14/02/1977, n. 77/178. Successivamente, ancora per adeguare la disciplina in oggetto alle normative comunitarie, l'art. 2112, c.c., è stato modificato dal D.Lgs. 02/02/2001, n. 18, in attuazione alla Direttiva CE 29/06/1998, n. 98/50, e infine dal D.Lgs. 10/09/2003, n. 276, in adeguamento alla Direttiva CE 12/03/2001, n. 01/23.

La norma in commento, inoltre, va integrata con quella introdotta sempre dall'art. 47, L. 29/12/1990, n. 428 e relativi alla procedura di informazione e consultazione sindacale nonché al trasferimento delle aziende in crisi.

Come previsto dalla citata norma vi è l'obbligo della comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali in caso di trasferimento d'azienda che, nel caso l'azienda veda impegnati complessivamente più di 15 lavoratori, deve avvenire almeno 25 giorni prima del perfezionamento dell'atto. 
Nella comunicazione devono essere indicati la data di trasferimento, le motivazioni, le conseguenze per i lavoratori e gli eventuali interventi nei loro confronti.

Secondo la dottrina prevalente, confermata peraltro dalla giurisprudenza esistente, la ratio della norma è quella di garantire una sostanziale indifferenza dei rapporti di lavoro rispetto alle vicende relative alla proprietà e gestione dell'azienda, nonché di rafforzare la posizione dei lavoratori trasferiti. 

In tale ottica e da un punto di vista esclusivamente terminologico, il nuovo testo fa riferimento alla definizione comunitaria allargata di "cedente" e "cessionario" includendo differenti fattispecie di trasferimento d'azienda. 

L'art. 2112, c.c., prevedendo che il rapporto di lavoro continui in capo al cessionario configura un caso di successione legale del rapporto di lavoro, rendendo inapplicabile l'art. 1406, c.c., relativo alla cessione del contratto, sia l'art. 2558, c.c., precedentemente richiamato, contenente la disciplina generale in materia di successione nei contratti in caso di trasferimento d'azienda.
7. La gestione dei crediti e dei debiti
La normativa di carattere generale prevista dall'art. 2558, c.c., e relativa alla successione nei contratti non trova applicazione per i cd. debiti e crediti in praeteritum, vale a dire le prestazioni ancora dovute e relative al periodo precedente il trasferimento dell'azienda quando sono state eseguite le prestazioni e residui il pagamento. In tal caso i crediti e i debiti risulterebbero disciplinati rispettivamente dagli artt. 2559 e 2560, c.c.. Tuttavia la norma richiama solamente la cessione e l'usufrutto ma non l'affitto, risultandone dubbia l'applicazione. 

La questione, a lungo dibattuta anche in giurisprudenza, può avere rilevanza in quanto l'art. 2559, c.c., diversamente dall'art. 1260, c.c. (Cedibilità dei crediti) prevede che l'opponibilità ai terzi si ha con l'iscrizione del trasferimento nel Registro delle Imprese, senza richiedere la notifica al debitore ceduto.

Allo stesso modo per quanto riguarda i debiti parrebbe trovare applicazione l'art. 1273, c.c. (Accollo), in base al quale si prevede che l'affittante venga liberato qualora il debitore dà il suo consenso.

Si ritiene prudente, dunque, prevedere espressamente nel contratto sia la cessione dei crediti e dei debiti sia il loro ritrasferimento alla data di cessazione del contratto di affitto.

Continua...

Redazione MAP

 

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